Maar wanneer ligt de herplaatsing nu niet in de rede? En wat houdt de herplaatsingsverplichting voor de werkgever in?

De herplaatsingsverplichting geldt niet wanneer er sprake is van duidelijk verwijtbaar handelen of nalaten, maar er zijn meer situaties waarin herplaatsing niet in de rede ligt. In art. 7:669 lid 1 BW worden onder a tot en met h redelijke gronden gegeven waarop een arbeidsovereenkomst door de werkgever kan worden beëindigd.

DE 'H-GROND'

In een recente uitspraak van de Hoge Raad (HR 18 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:64) geeft de rechter uitleg aan de zogenaamde ‘h-grond’ (art. 7:669 lid 3 aanhef en onder h BW). De ‘h-grond’ betreft de zogenaamde restcategorie die toeziet op omstandigheden die niet onder de a-g genoemde omstandigheden vallen. Er moet sprake zijn van zodanige omstandigheden die tot gevolg hebben dat van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, waarbij de grondslag wordt gevormd door de situatie dat herplaatsing als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW niet in de rede ligt.

Er wordt in lid 1 niet beoogd een werkgever te binden aan een resultaatverplichting tot herplaatsing. Daarmee krijgt de werkgever een zekere beoordelingsruimte. Daarbij staat centraal wat er in die situatie ‘in redelijkheid’ van een werkgever mag worden verwacht. Dat bepaalt of er wel of niet van een werkgever mag worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. In de uitspraak van de Hoge Raad komt dit ook tot uitdrukking.

WAAR GING HET OM?

In de casus was sprake van dat een expatriate (‘expat’) bij Shell na zijn terugkeer in Nederland een arbeidsovereenkomst in Nederland krijgt. Het doel daarbij is hem een nieuwe functie te laten vinden binnen het Shell- concern, overeenkomstig een binnen dat concern geldende regeling voor expats. De werknemer heeft verschillende mislukte sollicitatiepogingen gehad en weigert de door Shell aan hem aangeboden functie in Nederland. Daarop verzoekt Shell ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:669 lid 3 onder h BW met inachtneming van een termijn van een maand.

De werknemer verzet zich tegen de ontbinding en verzoekt subsidiair rekening te houden met een opzegtermijn van vier maanden naast een toekenning van een financiële vergoeding op grond van een binnen het Shell-concern geldende Overtolligheidsregeling.

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en kent daarbij een vergoeding toe van €111.908,- bruto. Het hof verwerpt het hoger beroep van de werknemer en wijst diens vorderingen af. In cassatie gaat het met name om de vraag of de rechter de ontslaggrond in art. 7:669 lid 3 aanhef onder h BW mocht toepassen. Daarnaast wordt de vraag gesteld of het hof heeft mogen oordelen dat herplaatsing binnen het Shell-concern in een andere functie niet mogelijk was of niet in de rede lag.

WAT ZEGT DE HOGE RAAD?

De Hoge Raad oordeelt dat er in deze zaak sprake is van een samenvallen van de herplaatsingsverplichting van art. 7:669 lid 1 BW en de redelijke grond van art. 7:669 lid 3 onder h BW: de “restgrond”.

De Hoge Raad geeft daarbij ook uitleg aan de begrippen ‘niet mogelijk of niet in de rede ligt’ van art. 7:669 lid 1 BW. De Hoge raad stelt hier voorop dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht en baseert zich daarmee op de wetsgeschiedenis van art. 7:669 lid 1 BW (Zie ook de conclusie van de plaatsvervangend P-G Langemeijer.) en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW gebaseerde) Ontslagregeling.

Verder wordt door de Hoge Raad ook verwezen naar HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, CB 2018-39 (Decor), waar eenzelfde oordeel wordt gegeven. Daarnaast wordt door de Hoge Raad uitleg gegeven aan de werking van de herplaatsingsverplichting in dit geval:

“Niet is beoogd een resultaatverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR2018:220, rov. 3.5.2).”

De Hoge Raad concludeert dat bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing in dit geval niet in de rede ligt, het niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn. Ook redelijkheid kan daarbij een rol spelen. Een werkgever komt daarbij een zekere beoordelingsvrijheid toe.

CONCLUSIE

De herplaatsingsverplichting is geen resultaatverplichting voor de werkgever die een werknemer op een redelijke grond wil ontslaan. De werkgever is gehouden eraan zich in te spannen om de werknemer te herplaatsen, maar niet in alle gevallen.

Wanneer er sprake is van omstandigheden waardoor van een werkgever in redelijkheid niet kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst met de werknemer voort te laten duren, kan hij niet gehouden worden aan de herplaatsingsverplichting. Dit betekent dat een werkgever ten aanzien van de beëindiging van een arbeidsovereenkomst in dit geval enige beoordelingsvrijheid heeft.